RESUMEN

Estima la AP parcialmente el recurso de apelación de la aseguradora codemandada contra la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños a causa de accidente de circulación. Indica la Sala que en el supuesto no había una simple solicitud de seguro sino ante un verdadero contrato por la duración de vigencia que en el se expresaba y que excedía con mucho de las establecidas legalmente para solicitud y proposición de seguro, que se debe considerar vigente en el momento de ocurrir el siniestro al no constar de modo alguno notificación contraria a la prórroga por ninguna de las partes.

NORMATIVA APLICADA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Vicente en los referidos autos tramitados con el núm. 669/91 se dictó con fecha 01-06-95 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas, en nombre y representación de D. Juan, contra Dª Luisa, como beneficiaria de la Herencia Yacente de D. Rodrigo, y contra la Compañía "Seguros M.", debo condenar y condeno a referidos demandados a que abonen al actor, conjuntamente y solidariamente, las siguientes cantidades: UN MILLON NOVECIENTAS MIL SEISCIENTAS DIEZ PESETAS (1.900.610.- PTAS.) más la cantidad correspondiente al I.V.A, vigente en el momento en que se efectúe la reparación, todo ello por los daños causados al vehículo de su propiedad, y SETECIENTAS MIL PESETAS (700.000.- PTAS) por los perjuicios sufridos, así como al interés legal de tales sumas, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente re solución hasta su completo pago, todo ello sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos; elevándose los autos, previo emplazamiento de las partes a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo núm. 333-C/98 en el cual se personaron ambas partes; tramitándose el recurso en legal forma y, conferidos los oportunos traslados, se señaló para la celebración del Acto de la Vista el día 01-12-99 del presente año, en que tuvo lugar con intervención de las partes comparecidas; solicitándose por la recurrente la revocación de la sentencia impugnada, y que se dictara otra de conformidad con sus intereses y por la parte apelada la integra confirmación de dicha resolución.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA RIVES SEVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia se interpone recurso de apelación por la entidad "Seguros M.", que concreta en dos extremos:

1.- Que el contrato de seguro estaba caducado y por tanto no tiene legitimación pasiva para soportar las consecuencias económicas deducidas de la demanda originadora del procedimiento.

2.- Que la cuantía de 700.000 pts. señaladas en la misma es arbitraria.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al Primero de los extremos, su base fáctica se encuentra en que el día 3 de septiembre de 1.988 se produce un accidente de circulación entre la motocicleta Suzuki CE-B y el vehículo del demandante Porsche A-X, en el que desgraciadamente resultó fallecido el conductor de la primera Rodrigo. La entidad aseguradora aportó como documentos una póliza de seguro de la motocicleta con efectos de 28 de agosto de 1.987 al 27 de agosto de 1.987, de duración anual, con pago de prima por una sola vez y por importe de 20.270 pts. Dice la recurrente que en el momento de ocurrir el siniestro en 3 de septiembre el contrato no estaba vigente porque no se había prorrogado; o en tal caso habría que agregar si es que no se prorrogó porque no se había pagado la prima de la siguiente anualidad.

Dispone el artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1.980, de 8 de octubre que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional. En las modalidades de seguro en que por disposiciones especiales no se exija la emisión de la póliza el asegurador estará obligado a entregar el documento que en ellas se establezca. Y el artículo 6 que la solicitud de seguro no vinculará al solicitante. La proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días. De estos preceptos nos encontramos con distintos conceptos, solicitud y propuesta. El solicitante es el propio tomador; pero la solicitud no puede concebirse como una oferta del contrato, la ausencia de vinculación del solicitante impide que se le pueda considerar como un verdadero oferente o proponente de un contrato de seguro. Lo que previe ne el artículo Sexto es que la oferta no puede ser irrevocable, sino que siempre ha de ser revocable y en este sentido debe entenderse el término "no vinculará". La proposición ya vincula al asegurador durante quince días, lo cuál quiere decir que es irrevocable durante ese plazo, pero que puede ser ampliado, nunca acortarse. Una vez que se produce la aceptación del tomador dando conformidad a la propuesta se entenderá perfeccionado el contrato, y esto es lo que debe entenderse como "duración formal" del contrato, que se inicia en el momento que se ha perfeccionado; sin embargo, la "duración sustancial" se inicia a partir del momento en que se van a producir los efectos del contrato, que puede coincidir con aquella duración formal siempre que las partes así lo acuerden.

Desde el punto de vista de la documentación aportada a los autos por la propia entidad demandada recurrente conviene decir que la misma se rotula como "solicitud de seguro de automóviles". Así, como destaca la doctrina, se produce con frecuencia una confusión entre documentos rotulados por el asegurador como "solicitud de seguro" que en realidad encubren verdaderas proposiciones u ofertas vinculantes para el asegurador, pero disfrazadas con aquellas otras denominaciones, lo que superficialmente puede permitirle eludir la cobertura de un concreto siniestro producido antes de la expedición de la póliza y bajo la nula eficacia de tal supuesta solicitud. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.988 entendió que pese a la mención solicitud se estaba ante una verdadera proposición. En el caso de autos no nos encontramos meramente ante una proposición, sino ante un verdadero contrato, ante una verdadera oferta vinculante, y tampoco sobre una mera solicitud. Desde los conceptos a ntes barajados, si se tratara de una mera solicitud con ninguna fuerza vinculante para el solicitante, no constando la póliza, tampoco sería vinculante para la aseguradora. Tampoco se trata de una mera proposición porque desde el concepto legal esa mera proposición solo vincularía al proponente (aseguradora) durante quince días, o los veinte que en caso de tráfico señala el artículo 9 del Real Decreto 2.641/1.986, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor de suscripción obligatoria, el plazo de la solicitud y de la propuesta es de veinte días. Y como el documento aportado se trata de una duración de un año, debemos entender que se trata del verdadero contrato de seguro de automóviles.

TERCERO.- Dice el artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro que la duración del contrato será determinada en la póliza, la cuál no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o mas veces por un plazo no superior a un año cada vez. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de dos meses de anticipación a la conclusión del periodo del seguro en curso.

Este precepto debe complementarse con el contenido del artículo 15, si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación. En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima, se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, solo podrá exigir el pago de la prima del periodo en curso. Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del día en que el tomador pagó su prima.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias de 17 de abril y 31 de julio de 1.996, 17 de febrero y 28 de julio de 1.997 y 27 de enero de 1.998, el estudio concordado de estos dos preceptos contiene una disciplina especial para el caso de que el tomador del seguro incumpla sus obligaciones del pago de la prima debida. Al tratarse la póliza de un contrato efectuado en serie o en masa, el régimen general de las obligaciones para el supuesto del incumplimiento de una de las partes no resulta aceptable, ya que si cada vez que los tomadores incumplieren con sus obligaciones de pago de una prima los aseguradores hubieran de acudir a los Tribunales para pedir su cumplimiento o la resolución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y como obligaciones bilaterales, la litigiosidad sería enorme, con los perjuicios económicos y sociales que ello comportaría, debiéndose tener en cuenta la dificultad que comportaría, por otra parte y de igual manera, si el tomador no está dispuesto a cumplir la prestación o si se trata de un simple retraso. Por ello, se ha venido diferenciando entre el incumplimiento de pago de la "primera prima", o de las "primas sucesivas o subsiguientes". En el supuesto de referirse a la falta del pago de la primera prima hay que entender efectivamente que mientras no se produce el pago de la misma no comienzan los efectos materiales del contrato para el asegurador, en el sentido de que no se inicia su cobertura, y, por consiguiente, si se produce el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación, como así expresa el artículo 15 párrafo Primero de la Ley. Es cierto que producida la mora del tomador del seguro, el asegurador tiene la facultad de resolver el contrato o bien exigir el pago de la prima. No efectuado ni lo uno ni lo otro, es perfectamente válido acudir al párrafo Segundo del artículo citado, pues si bien la ley no precisa el tiempo de que dispone el asegurador para el ejercicio de esa facultad de opción, no reclamado el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la primera prima, se entenderá que el contrato queda extinguido. Pero en el supuesto de la falta del pago de las primas subsiguientes, es reiterado el criterio jurisprudencial que si la oposición se funda en la inexistencia del seguro por el pago de la prima pendiente, debe ser desestimado, pues existiendo la relación aseguratoria, para que se produzca el efecto resolutorio o rescisorio del contrato es necesario, o que el tomador hubiere notificado de forma fehaciente al asegurador su propósito de rescindir la póliza, o el asegurador utilizar la facultad rescisoria de forma expresa, pues en caso contrario la póliza quedará renovada conforme al artículo 22, no pudiendo oponer esta excepción frente a Terceros perjudicados al tratarse de una objeción de carácter personal inoponible frente a éstos, como así lo expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.989, 16 de mayo de 1.991 y 15 de octubre de 1.991, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de junio de 1.994.

En el caso presente no puede admitirse la oposición de la demandada recurrente puesto que si bien en la documentación acompañada se hace constar que la duración del contrato es por un año, debe tenerse en cuenta que al no acompañarse la correspondiente póliza y sus condiciones generales o particulares, el contrato pudo ser prorrogado a tenor del artículo 22, no constando de forma alguna notificación contraria a la prórroga por ninguna de las partes, lo que no es obstáculo a admitir que puesto que el asegurador no ha reclamado el pago de la prima en plazo de seis meses, el contrato estaría actualmente extinguido, pero no en el momento del acaecimiento del siniestro.

CUARTO.- Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones debe ser acogida favorablemente por la Sala. La sentencia dictada peca de incongruencia al conceder la cantidad de 700.000 pts. puesto que la misma no fue peticionada en el suplico de la demanda. Cierto es que en éste se interesa como indemnización de daños y perjuicios la cantidad que resulte del periodo probatorio, lo que de por sí constituye una inadecuación de la demanda ya que en la misma existen suficientes elementos para determinar su importe cuantitativo. La única referencia a gastos de paralización del coche la constituye el documento cinco acompañado de la demanda y que se trata de la estancia en el "Taller Mecánico A." desde el día 4 de septiembre al 31 de octubre de 1.988 por un total de 32.480 pts. y a razón de 500 pts. por día; ésta cantidad nunca fue peticionada y es que incluso en la prueba pericial practicada únicamente se interesaba que se determinaran los daños y desperfectos del vehículo y esto es lo que h ace el perito en 6 de febrero de 1.995 al determinar la cantidad de 1.900.610 pts. mas los impuestos correspondientes al momento de la reparación. La petición que se hace por la parte demandada del valor de los daños actualizado lo es en el momento del resumen de pruebas y ello es extemporáneo. Por lo cuál debe desestimarse dicha condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

FALLO

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Saura Saura en representación de la entidad "Seguros M.", contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia no Dos de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 1 de junio de 1.995 en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de excluir de la condena la cantidad de 700.000 pts. al no ser procedentes, confirmando el resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier Prieto Lozano.- José Ceva Sebastia.- José María Rives Seva.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia publica. Doy fe.

RESUMEN

El supuesto de autos versa sobre la resolución del contrato de agencia sin justa causa y sin el plazo de preaviso necesario, siendo ello así porque no se prueba que haya quejas de los clientes contra el agente como alega lo Comitente y queda demostrado que cumplió los objetivos de ventas mensuales y anuales, respecto al preaviso no es de un mes sino de seis, a tenor del articulo 26 de la L 12 de 1992 especial aplicable al caso. Como consecuencia se estima el recurso de apelación, fijándose dos indemnizaciones compensatorias: - Por lucro cesante, ante la insuficiencia del plazo de preaviso - Por la cartera de clientes aportada por el agente y aprovechada por la Comitente.

NORMATIVA APLICADA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es como Sigue: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de D. Miguel, contra la entidad "F., S.A.", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta de la misma, con condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación del demandante sí interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron ambas partes. Se ha tramitado el recurso, celebrándose la Vista el día veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, con asistencia de los Procuradores y Letrados antes referenciados, los cuales informaron cuanto estimaron oportuno en defensa de sus respectivos derechos, interesando informe el Letrado apelante la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con el suplico de su demanda y el Letrado apelado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones formalidades legales, excepto el término para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos en fase de decisión, sobre el Magistrado Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los dos primeros Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, en exposición de las alegaciones y pretensiones de las partes, y en caracterización jurídica (como contrato de "agencia") de la relación contractual (y verbal) habida entre las partes desde el día 25 de Junio de 1986, y hasta que la comitente "F., S.A.", comunicara, en fecha 28 de Noviembre de 1995, folio 25, y a su agente Sr. B. (para la zona de Valencia-Castellón), la decisión de dar por terminada la "representación comercial" de los productos de aquella, a ser tal extinción con efectos desde el 31 de Diciembre de ese año, y concediendo al efecto algo más de mi mes en plazo el preaviso, y pretextándose para la rescisión "recepción de cartas de queja" contra e agente y de clientes, que no se concretaban, cuanto "incumplimiento de los objetivos de ventas, mensuales y anuales con respecto al ejercicio de 1995 convenido "entre arribas partes, y documentado en Enero de 1995 (precisamente obrante a foli o 115, y, por la comitente, cursado FAX al Agente para que propusiera la cifra de precisión económica de ventas para el ejercicio de 1995, y por este cumplimentado a mamo, remitiendo a "F., S.A.", ya con la cifra de 30.000.000 de pesetas), siendo así que a fecha 28 de Noviembre, las ventas alcanzadas (alegación del Hecho 2º de la demanda y no desvirtuado por la contestación) habían alcanzado, sobre los treinta millones previstos, para el año, exactamente 27.709.879 pesetas, y en aquel mes alcanzadas por 4.458.839 pesetas, sobre el volumen conseguido hasta finales de Octubre (a folio 37); desde luego, sin desglose ninguno de previsiones mínimas y para cada uno de los meses del año, como supusiera pactadas la carta de rescisión.

Ratificándose por la Sala la valoración de pruebas y conclusiones de la Juzgadora "a quo", en el Fundamento Jurídico 3º de su sentencia, sobre la falta de justificación del otro pretexto argüido en la carta de rescisión y respecto a las supuestas "quejas" de clientes, ni concretadas, ni probadas; siquiera indiciariamente; pero no compartiéndose, por aquella, la valoración de los medios probatorios del Juzgado y en orden a la procedencia (acogido) del motivo denunciado de "incumplimiento de los objetivos de ventas", ajustados en los treinta millones de pesetas anuales y antedichos, y no obstante reconocerse por el Tribunal que la asunción de esta cifra había sido voluntaria, y partiendo más bien su concreción de él mismo. También disconforme, este Tribunal, con la conclusión alcanzada en la sentencia de primer grado, y entendiéndose, esta que, por concurrencia de esa "justa causa" para la rescisión holgaban mayores consideraciones sobre la cuestión también planteada de la inobservancia de un mayor plazo de preaviso, y en función éste de la duración (indefinida) de este contrato, formalizado verbalmente en 1986 y sin concreción de plazo determinado y que sobrarían las correlativas en orden a una cuantificación de las indemnizaciones perceptibles por el Agente, ya el concepto de lucro cesante, ya como indemnización por la aportación (a la Comitente) de una cartera de clientes ganada por su esfuerzo, y de la que en lo sucesivo serían beneficiarios, o la "F., S.A.", o el nuevo Agente por ella designado para la zona.

Más bien, este Organo jurisdiccional, "ad quem", y en diferente valoración de la prueba, y sobre la base además de muy distintos términos del contrato de agencia entre éstas partes litigantes concertado, con respecto a los del contrato escrito de "representación", que paralelamente vinculara al Sr. B., con "F., S.A." (y objeto de paralelo pleito, también sentenciado en apelación por la Sala), con bien diferentes términos en el otro contrato sobre duración, anual y prorrogable tácitamente, y ello en defecto de una denuncia contrario, repetimos, más bien, este Tribunal, y con distinta valoración de la prueba y del contrato mismo de agencia cuestionado, a deber pronunciarse de muy distinta manera a como lo hiciera en la otra alzada, y la "agencia" (antes identificado como de "representación"), de una "duración indefinida", será al caso decisiva, imponiéndose aplicable la Ley 12 de 1992, y desde su entrada en vigor, a ese contrato de fecha anterior -la concesión de un plazo de preaviso su perior al otorgado de un mes dos días, en concreto, obligado (ex art. 25 de la Ley Especial), uno de seis meses y ante la perpetuación de este contrato de agencia desde 1986. Por lo cual, y solo uno concedido "de facto", a considerarse indemnizable la rescisión unilateralmente decidida por la entidad comitente, y por los cinco meses restantes, ello, en concepto de lucro cesante", y a falta de concurrir en la circunstancia de autos alguna de las dos excepciones prevenidas en el art. 26 de la Ley y en que quedaría exceptuado el "preaviso", en concreto, la del "incumplimiento", total o parcial de las obligaciones contractualmente establecida", por parte del Agente.

Adecuada indemnización, por la extinción anticipada y unilateral, además sin justa causa, rescisión de la agencia, decidida por la comitente, a ser evaluable el cinco meses del promedio mensual de comisiones percibidas, o devengadas por el Sr. B. a la vista del certificada de retenciones por el I.R.P.F. expedido por la demandada, folios 49 a 53, y del orden de 117.190 pesetas mes, y de 585.950 pesetas, en total, obtenido del, calculo a lo largo de sesenta meses y sobre la suma de 7.031.416 pesetas devengadas en los Ejercicios 1991 a 1995. SEGUNDO.- Justificada, además, esa indemnización, y por lejos de la solución contraria (improcedencia de toda indemnización, y por el supuesto incumplimiento de los objetivos de venta para 1995, atribuido al Sr. B.), ante la "falta de certeza" de la causa manifestada en la carta de fecha 28.XI.95 a folio 25 (en términos casi idénticos a los de la carta de "J., S.A.",. de la misma fecha, a folio 39), y manifestando el supuesto incumplimiento, por el Sr. B., de los "Objetivos de ventas, mensuales y anuales con respecto al ejercicio de 1995 convenido", entre las partes litigantes, y firmado en Enero de 1995.

En efecto, y sin referencia alguna, en el Fax antes aludido, a objetivo "mensuales" mínimos, por contra, y suponiéndose en su caso que, para un tal periodo, el objetivo a conseguir sería el de dos millones y medio de pesetas por ventas (divididos los treinta previstos alcanzar, folio 115, por doce meses), en los meses de Febrero, Mayo, Junio, Julio y Noviembre, ya estaría más que sobradamente superado, ante las evaluaciones de ventas alcanzadas en cada uno de esos cuatro primeros meses, según las relaciones a folios 31, 35 y 37, y según la calculable en Noviembre (4.458.839 pesetas, como diferencia entre los 27.709.879 pesetas, alcanzados, a la sazón de la denuncia unilateral del contrato, y los 23.251.040 pesetas, conseguidos al finalizar Octubre anterior pero, es, más, y faltando a 28 de Noviembre treinta y tres días para completarse otro año de agencia, y para conseguir el objetivo propuesto y auto impuesto por el Agente Sr. B. para ese de 1995, proporcionalmente, las ventas conseg uidas hasta entonces eran superiores a las que corresponderían a la parte de año transcurrida y por un reparto proporcional de treinta millones de pesetas entre 365 días (27.709.879 pesetas, de la demanda y no contradichas de adverso, frente a 27.287.672 pesetas resultantes del dicho cálculo), y, prueba de un "cumplimiento" ligeramente mejor que el normal, en esa sucesión de meses, ponderando la consecución cumulativamante de ventas, que no la observancia mes a mes de un promedio mensual de los dos millones y medio de pesetas, fue la remisión de cartas por la comitente al Sr. B., constatando la "consecución de los objetivos calculados", a fechas 9 de marzo, 31 de Mayo, 30 de Junio, 31 de Julio, 31 de Agosto, 30 de Septiembre y 31 de Octubre (respectivamente, a folios 29, 30, 32, 34, 33, 36 y 3 de los autos), para, cuatro semanas después (28 de Noviembre) de la última, recibir el Agente paralelas cartas de "J., S.A.", y de "F., S.A.", dando por rescindido el respectivo contrato de repr esentación comercial y que la hubiera unido al hoy demandante, y ambas empresas de mismo grupo comercial, como participada la segunda por la primera, según la absolución de la tercera posición por el Sr. Ll. (como lega representante de "F.", protestando empero de ser entidades complementaria "independientes"), y, evidentemente, sin haberse considerado por éste, al remitir la carta de rescisión -folio 25-, la consecución de ventas, en ese concreto mes de Noviembre, del orden de 4.451.839 pesetas, y cuando su cálculo a 31 de Octubre ventas sólo por 23.251.040 pesetas, supusiera y en efecto la previsión de la no consecución del objetivo anual, y proporcionalmente, en sólo diez meses de la actividad comercial del Sr. B.

Por ello, procedente una prudente indemnización de los cinco meses más a que tuviera derecho, tras recibir la carta de preaviso y luego de terminar el contrato en fecha 31 de Diciembre de 1995, conforme al promedio mensual de comisiones percibidos en los cinco últimos años; frente a ello, la legítima continuación del contrato a lo largo de esos otros cinco meses vedada, y por los términos conminatorios y de cese empleados en fecha 28 de Noviembre olvidándose un contrato ya con nueve años de duración, y cumplido a satisfacción de las partes, y con la consecución final de una cartera de clientes, por el Sr. B. que antes no existiera, a disposición del nuevo Agente, y al ser, aquel, el que (con esa comitente de nueva implantación) hubiera conseguido penetrar en la zona de Valencia Castellón, incluso superando con amplitud y en 1994 el objetivo de ventas concretamente trazado para el año, y progresivamente mejorando los niveles de ventas anuales desde 1992 (Hecho 2º de la demanda).

TERCERO.- Precisamente, respecto a esta específica indemnización, por razón de la "clientela" conseguida (relación de clientes a folio 54, en una muy grande proporción adverados con la declaración testifical de los Sres. B., F., Ch., Fl., V., T., F., Ll., y J., ramo probatorio de la parte actor), y de conformidad al art. 28 de la Ley 12/92, apartados 1 y 3, procederá reconocer al agente, despedido anticipadamente, y esto sin justa causa, autor de la cartera de clientes a poder ser aprovechada por el comitente, o por el nuevo Agente de la zona, reconocer, repetimos, un indemnización específica de 1.406.283 pesetas, como valor anual y promedio respecto de los cinco años de comisiones, percibidas de "F.", (7.031.416 pesetas), y como el "máximo" de la indemnización al efecto pagadera según aquel precepto, a su vez, en reconocimiento a la captación de los clientes, que no de un mero incremento de una cartera preexistente. Y sin afectar, a ese reconocimiento el que con independencia de la f inalización de esta relación contractual, ya por razones de edad, ya por consecuencia de una dilatada vida profesional como representante de comercio o agente comercial, se acogiera el Sr. B. a una jubilación, por Trabajadores Autónomos, y reconociéndosele por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos 1 de Abril de 1997 (certificación a folio 268), una pensión mensual de 76.553 pesetas y aun cuando, previsiblemente por ese cese en la actividad profesional, ya no fueran a devengarse más comisiones y en lo sucesivo, ni se le hubieran impuesto pactos de limitación de competencia, a bastar al caso la consideración y por su sustitución por nuevo Agente, en la misma zona comercial de la "ventaja" sustancial que al empresario le podría seguir produciendo esa cartera de clientes, por el ganada, cuanto los incrementos progresivos de facturación alcanzados por el Sr. B. y desde que pusiera en marcha su agencia en la zona confiada, en ampliación de la red comercial de "F.".

CUARTO.- Revocada, por tanto, la sentencia controvertida, y obligada la estimación final de la demanda, por declararse resuelto sin justa causa, y sin el plazo de preaviso, necesario y legalmente previsto, el contrato de agencia que vinculaba desde 1986 a las partes litigantes, y reconociéndosele el derecho a las dos indemnizaciones antes razonadas (por lucro cesante, al desconocérsele el mayor plazo de preaviso al que tuviera derecho, cuanto por la clientela creada aportada), evaluándolas además, y, en concreto, en las sumas propuestas indicadas en la demanda; procederá, y en orden a las costas de la primera instancia imponerlas a la empresa demandada, consecutivamente a su vencimiento objetivo en autos. Procediendo, en cuanto a las de la alzada, según el art. 710 LEC revocada totalmente la sentencia combatida, el que cada parte abone las causada en su interés y por mitad las comunes, ello, además, en defecto de circunstancias excepcionales en contrario que justificaren otro y difere nte criterio de atribución.

En su virtud,
Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

FALLO

Procediendo, en cuanto a las costas de la primera instancia, imponerlas a la demandada, como preceptivas; y en cuanto a las de la apelación, que cada parte abone las devengadas en su interés, y por mitad las comunes.

Y siendo firme esta sentencia; con su testimonio literal, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos; llevándose otra certificación de aquella al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Francisco Beneyto García Robledo.- José A. Lahoz Rodrigo.- José Manuel Valero Díez.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de abril de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Barcelona, instruyó el Procedimiento Abreviado 8686/98 contra Carlos Manuel, natural de Barcelona, de 25 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Manuel y Trinidad, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 8ª- que con fecha uno de junio de mil novecientos noventa y nueve , dictó Sentencia que ha sido casada y anulada, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia de primero de ellos y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, haciéndose constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, procede condenar al acusado al pago de las costas de la acusación particular, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia , en cuanto no se opongan a los de la presente.

PARTE DISPOSITIVA

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Manuel, al pago de las costas de la acusación particular, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia , en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez.- Perfecto Andrés Ibáñez.- Eduardo Móner Muñoz.

Publicación.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico